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重庆市第五中级人民法院民四庭法官劳动争议相关问题观点集成(二)
作者:佚名 文章来源:网络 更新时间:2015-5-13

重庆市第五中级人民法院民四庭法官劳动争议相关问题观点集成(二)


一、对于用人单位与劳动者协议不参加社保,而由用人单位每月支付一定数额的社保补贴,劳动者以用人单位未正确履行社保义务为由主张解除合同并支付经济补偿金的应如何适用?


【法条检索】

《劳动合同法》第三十八条

用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:“……(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的……;”

《劳动合同法》第四十六条

有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:“……(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;……”

争议焦点:问题所涉情形为用人单位社保义务范畴的违法约定,对此,是否应当支持劳动者经济补偿金诉求?

【法官观点】对于用人单位与劳动者协议不参加社保,而由用人单位每月支付一定数额的社保补贴的情形,不能视为用人单位正确履行社保义务,可以支持劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款第(三)项行使单方解除权。但根据诚实信用原则,鉴于劳动者对前述约定予以认可,并实际领取了社保补贴,“允诺禁反言”,应视为劳动者放弃了以此要求主张经济补偿金的权利,故不宜适用第四十六条的经济补偿金制度。

 

二、用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同情形下,劳动者工伤后,相应停工留薪期间是否计算双倍工资?

【法条检索】

《劳动合同法》第十条第二款

已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

第八十二条第一款

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。

争议焦点:未签订书面劳动合同的双倍工资责任适用是否排除停工留薪期期间?

【法官观点】劳动者在遭受工伤前已经符合签订书面劳动合同的条件,单位未与其签订书面劳动合同的,用人单位应当承担向劳动者支付双倍工资的责任。而劳动合同法第八十二条的双倍工资责任系惩罚性赔偿,即用人单位未依法履行书面缔约义务情形下,多支付一倍工资差额为惩戒。而停工留薪期工资属社会法范畴的法定待遇,在计算未签订书面劳动合同双倍工资责任期间时不应扣除停工留薪期间。

 

三、劳动者入职不到一个月即工伤,用人单位尚未与其签订书面劳动合同,相应停工留薪期间及劳动能力鉴定期间是否适用未签订书面劳动合同的双倍工资责任?

争议焦点:工伤事由是否阻却用人单位的书面缔约义务?

【法官观点】在劳动者遭受工伤时,其与用人单位建立劳动关系不满一个月,用人单位可以不与劳动者签订书面劳动合同。工伤发生后,劳动者并未正常提供劳动,可视为用人单位书面缔约义务的阻却事由成立,其导致法定的一个月用工考察期的中断,其间不应苛以用人单位双倍工资的惩罚性赔偿责任;但在劳动者恢复与用人单位的正常用工关系后,计算一个月的考察期时,应与遭受工伤前已经经过的考察期合并计算,用人单位超过一个月未与劳动者签订书面劳动合同的,应自一个月考察期满之日起承担支付二倍工资的责任。

四、劳动者因工伤事由解除与用人单位的劳动关系并已依法享受相关工伤保险待遇,其后又以伤情加重,经劳动能力复查鉴定伤残等级提高为由,主张相应工伤保险待遇差额的,是否应予支持?

争议焦点:劳动合同关系解除后,劳动者主张工伤复查等级提高所致的相应待遇差额的,应如何评判?

【法官观点】工伤保险法律关系以劳动关系为前提,劳动者以工伤事由解除劳动合同关系,确定相关工伤保险待遇后,其与用人单位之间工伤保险法律关系即已终结,进而无权主张工伤复查等级提高所致的相应工伤保险待遇差额。

五、停工留薪期期间,劳动者即以工伤事由解除与用人单位的劳动关系,经劳动能力鉴定后,其提起劳动仲裁主张相关工伤保险待遇,用人单位是否向劳动者支付停工留薪期工资和劳动能力鉴定期间的生活津贴?

【法条检索】

《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条

停工留薪期满或停工留薪期终止,应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间,停发停工留薪期待遇,未能上班的由用人单位按月发给生活津贴,其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起,按照《工伤保险条例》和《重庆市工伤保险实施办法》的规定享受伤残待遇。

争议焦点:停工留薪期工资和生活津贴是否以劳动关系为前提?

【法官观点】:劳动合同法不禁止工伤职工主动提出解除劳动关系,工伤职工主动提出解除劳动关系,系有效民事行为。但支付停工留薪期工资和鉴定期间的生活津贴的前提是双方仍有劳动关系。故劳动能力鉴定结论尚未作出,劳动者即以工伤事由解除与用人单位的劳动关系,经劳动能力鉴定后,其提起劳动仲裁请求支付相关工伤保险待遇的,对劳动关系解除后相应期间的停工留薪期工资和生活津贴不予主张。

六、劳动者依据我国《劳动合同法》第三十八条之规定解除劳动合同的情形能否认定为《失业保险条例》第十四条第一款(二)规定的“非因本人意愿中断就业”的情形?

【法条检索】

《《劳动合同法》第三十八条

用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:“(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”

【法官观点】:参照人社部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第(五)项规定,“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的,可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中,非因本人意愿中断就业包括下列情形:……(五)劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的;……”,此种情形应认定为“非因本人意愿中断就业”,符合领取失业保险金的条件。

 

七、劳动者因在原用人单位参加养老保险,导致新用人单位不能或者迟延为其参加养老保险,即非因用人单位的过错导致未能给劳动者依法缴纳养老保险,劳动者能否依据劳动合同法第三十八条的规定主张解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金?

【法官观点】《劳动合同法》三十八条主要规定了用人单位违反基本义务情形下,劳动者单方解除权的适用。法理层面,该条包含了一般合法解除的基本理论和社会法对劳动者权益的特别保护。其中,无论是第一项的“劳动保护”、第二项的“劳动报酬”抑或第三项“社保覆盖”均是劳动者缔结劳动合同的根本目的。因此,对劳动者单方解除权的适用,逻辑基点在于劳动者的基本权益保障。同时,《劳动合同法》第四十六条直接将三十八条规定的劳动者单方解除劳动合同情形纳入经济补偿适用范围,体现社会法对劳动者的特别保护和对单位违法行为的规制。因此,从诚信原则,经济补偿金的适用应以用人单位存在过错为前提,如果未正确履行相关社保义务不可归责于用人单位,则不宜认定为“未依法缴纳社会保险费”导致支付经济补偿的情形。



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文章录入:吴承康    责任编辑:万州律师 
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